Por Manuela Herrera Estrada*

En recientes y múltiples entrevistas, la doctora Alicia Arango, ministra del Trabajo, ha puesto sobre la mesa dos propuestas que se incluirían en la reforma laboral que el Gobierno Nacional propondrá en marzo del próximo año. La primera propuesta consiste en la posible reducción de la jornada máxima laboral, hoy de 48 horas semanales, y la segunda, en la implementación de contratos laborales por horas, lo que a su vez conllevaría a la posibilidad de efectuar aportes a la seguridad social con base en las horas laboradas. A esta última propuesta, misma que suelen denominar flexibilización laboral, nos referiremos en esta columna.

Lea también: Régimen simple y el Contrato realidad en materia laboral

El debate se centra entonces en esta supuesta nueva modalidad de contratar. Decimos supuesta toda vez que es claro que este tipo de contratación por horas actualmente no se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, siempre ha estado consagrada y su implementación permitida. El articulo 161 el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, el “CST”) dispone una duración máxima de la jornada laboral de 8 horas diarias y 48 semanales, pero no consagra una duración mínima que limite la contratación. En este entendido, las partes del contrato de trabajo podrían establecer una jornada laboral por horas inferior a la máxima legal establecida, sin que implique una infracción a las normas laborales.

Las empleadas domésticas contratadas por días, los meseros vinculados durante fines de semana y los vendedores de las tiendas requeridos para atender demanda excepcional, son ejemplos de esta modalidad de contratación actualmente vigente. En tales casos, los empleados no laboran por la totalidad de la jornada máxima y son remunerados de manera proporcional a su tiempo trabajado. Ahora bien, lo que la normativa actual sí dispone expresamente es que, aun cuando no se labore la totalidad de la jornada laboral y mensualmente los empleados reciban como remuneración una cifra inferior al salario mínimo legal mensual vigente (en adelante, el “Smlmv”), sus prestaciones sociales deberán ser liquidadas y pagadas, para un mes de trabajo, con base en el Smlmv y no en el salario mensual que efectivamente hayan recibido.

La obligación referida está contemplada por el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 (el “Decreto Reglamentario”), según el cual, “la base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Ahora, el Decreto Reglamentario desarrolla lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 (la “Ley 797”), conforme con lo cual, “la base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior será el salario mensual. (…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado”. Nótese que, mientras la Ley 797 alude al “salario mensual” como base de cotización, el Decreto Reglamentario señala para tales efectos al “Smlmv”. Es así como el Decreto Reglamentario excede, por esa vía, a la Ley 797 reglamentada, puesto que, por mandato del artículo 28 del Código Civil, “salario mensual” debería entenderse como lo efectivamente recibido por el empleado a título de salario durante un mes.

Para el año 2015, con el Decreto Único Reglamentario 1072 se introdujo la modalidad para efectuar la contribución y pago de los aportes a la seguridad social por fracciones semanales, al ser semanal no permite el pago por periodos inferiores a este tiempo, por lo que si se trabaja entre uno (1) y siete (7) días en un mismo mes, el valor mínimo que puede cancelar es una semana, si se trabaja entre ocho (8) y catorce días en un mismo mes debe cancelar el valor equivalente a 2 semanas y así progresivamente. En cuanto a la base de cotización, el artículo 2.2.1.6.4.5. indicó que, para estos casos, la base será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, es decir, lo que resulta de dividir el Smlmv en 4 semanas, y el cual denominó cotización mínima semanal y frente al Sistema de Riesgos Laborales, dispuso que el ingreso base de cotización sería el Smlmv.

De este modo, como consecuencia a los límites que dichos decretos reglamentarios asignaron, actualmente, como en el caso de las empleadas domésticas, los meseros ocasionales y los vendedores por demanda, aun cuando laboren 3 o menos días a la semana durante el mes para un empleador determinado, éste solo podrá cotizarle al sistema de seguridad social, al finalizar la mensualidad correspondiente, como si hubieran ganado el Smlmv. Producto de esta situación, la plataforma de pago de aportes al sistema de seguridad social (Pila) no permite realizar aportes con un ingreso base de cotización inferior al Smlmv.

Le puede interesar: Plan Nacional de Desarrollo y los aportes voluntarios a pensiones

Así, el debate no debería enmarcarse en la flexibilización contractual ni laboral, sino en la flexibilización del pago de los aportes al sistema de seguridad social y, por ende, en la posibilidad de modificar la planilla del PILA para permitir el pago de esos conceptos de manera proporcional al salario mensual efectivamente recibido por el trabajador. Dicho de otro modo: no hace falta cambiar el sistema general ni la Ley, en vista de que el inconveniente está en decretos reglamentarios y su implementación en una plataforma tecnológica.

*Abogada laboral de Ignacio Sanín Bernal & Cía. Abogados