En menos de tres semanas dos decisiones jurídicas han puesto de nuevo en el tapete el tema de la tercerización laboral, ese concepto que pretendiendo ser una opción para trabajadores y empresas ha terminado muchas veces por tergiversarse y convertirse en un leviatán que precariza el trabajo, y que los sindicatos y muchos trabajadores quieren destruir.

La más reciente fue la decisión del Consejo de Estado del 21 de julio que anuló los numerales 4 y 6 del Decreto 583, numerales que llamaban a confusión sobre qué procesos se podían tercerizar y cuales no. De esta manera  este dictamen ratifica que las labores misionales o que tienen que ver con el objeto de la empresa, se deben contratar directamente con las mismas y no con terceros. 

Una semana antes, el 14 de julio, el Ministerio del Trabajo (MinTrabajo) impuso a través de la resolución 2467 una sanción a Caracol Radio y a las empresas GRL Colombia y Serdan S.A. por intermediación no legal en la contratación del personal. 

El presidente de la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), Luis Alejandro Pedraza Becerra, quien fue el encargado ante las autoridades de solicitar el 19 de noviembre de 2015 la querella mencionada, señaló en conversación con EL MUNDO que “las indagaciones del Ministerio de Trabajo encontraron y corrobororaron lo denunciado por la CUT, en el sentido de que la mayoría de los oficios que se tienen en Caracol son contratados por Serdan sin que esta tenga una relación directa con las actividades de Caracol. Por ejemplo, del cargo de transmisorista Caracol tenía 24 trabajadores directos y por medio de Serdan 68, el 71%. El Ministerio de Trabajo también constató que son cargos permanentes y no transitorios”.

Al valorar esta decisión y la del Consejo de Estado precisó: “Con este fallo y las recientes sanciones del Mintrabajo queda demostrado que tienen la razón las organizaciones sindicales al demostrar cómo se violan derechos laborales y sindicales mediante la subcontratación. La CUT y los sindicatos seguiremos exigiendo el cese de cualquier forma irregular de contratación, tal y como lo hemos hecho a través de 150 querellas por intermediación ilegal o pactos colectivos, interpuestas ante el Ministerio del Trabajo desde el 2015 contra diferentes empresas, lo cual igualmente ha sido una exigencia de organismos internacionales al gobierno colombiano durante los últimos 5 años”.

Pero entonces ¿Qué es la tercerización o subcontratación y por qué se convirtió en un problema para las empresas, sindicatos y para el mismo MinTrabajo?

Camilo Piedrahita, decano de la Escuela de Derecho de Eafit, explicó que el concepto de tercerización es más administrativo que jurídico y “da cuenta de cuando una empresa toma la decisión de subcontratar a los empleados, es decir, modalidades a través de la cuales una empresa puede  obtener directa o indirectamente mano de obra ajena de un tercero para producir servicios o procesos de otra empresa”.

Se habla entonces de tercerización laboral cuando una empresa contrata a un tercero directa o indirectamente para mano de obra. “Un tipo de tercerización puede ser que se contrate a una empresa para que haga una labor o contratar por medio de temporales a empleados para realizar labores de la empresa solicitante”, añadió Piedrahita.

¿Cuál tercerización es legal?

La abogada y docente universitaria Carolina Montoya explicó que en sí “la tercerización se crea para efectos de que las empresas se concentren en sus actividades misionales y su objeto social, dicha figura permite que la empresa pueda concentrarse en el propósito misional de la misma y pueda entrar a contratar con terceros la prestación de actividades externas, que no hacen parte de sus negocios”.

Las labores misionales son aquellas que son propias de la empresa y por ende hacen parte del giro ordinario de los negocios de la empresa. De esta manera la tercerización es legal cuando los terceros contratados por una empresa no cumplen labores misionales. 

Según Montoya, la tercerización, para que sea legal, establece que: 
“Deben ser labores ajenas al giro ordinario de los negocios, no pueden ser permanentes ni misionales. Por ende deben ser labores temporales que se van a realizar por poco tiempo y que se llevan a cabo por picos de producción, o por licencias temporales”.

Así mismo, prosiguió la docente, “la tercerización es legal cuando esas actividades son ajenas a las propias de la empresa. Si es una aerolínea, las actividades de aseo, cafetería o de vigilancia, son actividades que se pueden tercerizar, pero por ejemplo los pilotos, los auxiliares de vuelo no pueden estar tercerizados porque son actividades misionales”.

¿Cuándo es ilegal?

Piedrahita explicó que la figura de tercerización se fue tergiversando de su objetivo principal y se fue abusando de la misma. 

“Tercerización ilegal es la que precisamente ‘persigue’ el Gobierno, por el abuso de estas figuras, en donde la empresa en vez de realizar los procesos y servicios misionales, contrata con un tercero trabajadores para realizarlas, no con la propia mano de obra sino a través de otra modalidad de subcontratación o las llamadas temporales”.
También precisó Montoya que es ilegal dicha figura “cuando se utiliza la tercerización a través de empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado para contratar personal que llevará a cabo actividades permanentes”.

Por ejemplo, en el caso de Caracol Radio antes mencionado, hace casi dos años Sinprisa (Sindicato de Trabajadores de Caracol Radio y demás empresas del grupo español Prisa) presentó una querella contra la cadena radial por tercerizar ilegalmente labores misionales y permanentes de la empresa. La cadena radial tiene 650 trabajadores en todo el país, y de ellos, según la Escuela Nacional Sindical (ENS),  250 no son directos sino subcontratados, y por lo mismo sus garantías laborales y prestacionales son inferiores a las de los trabajadores con contrato directo.

Incluso, algunos de ellos llevan 20 años y más con la empresa, donde inicialmente estaban contratados directamente, sin embargo luego los hicieron renunciar para poderlos subcontratar. 

“Entre los trabajadores subcontratados hay técnicos, asesores de publicidad, conductores, remotistas, y los transmisoristas, que son las personas que en las torres de trasmisión tienen responsabilidades técnicas, pero la empresa los registra como vigilantes. En el cargo de transmisoristas Caracol 102 personas: 24 como trabajadores directos y 68 subcontratados por Serdán, o sea el 71%. El Ministerio encontró que todos estos cargos subcontratados por Serdán se relacionan directamente con las actividades permanentes y misionales de Caracol”, afirmó la ENS.
Lo que el sindicato Sinprisa también deja claro con esta querella, afirmó Montoya, es que “quieren dar un paso a la formalización de trabajadores tercerizados, es decir que a través de estas multas las empresas hagan transformaciones y efectivamente estos trabajadores tercerizados de forma ilegal puedan ser vinculados directamente”.

¿Desde cuándo es un problema para el país esta figura?

Para Sandra Muñoz, directora del área de defensa de derechos de la ENS, la tercerización “es un problema que viene de tiempo atrás en el país, incluso inicia con el uso indiscriminado de las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) que era la figura con la que históricamente se tercerizaba. A partir del año 2010, específicamente con el artículo 63 de la Ley 1429, se pone en cintura a las CTA porque se prohíbe la intermediación de ésta y otras figuras”. 

“El empresariado irresponsable abusó mucho, sobre todo de las compañías de trabajo asociado, y por eso la Ley 1429 dice que no se pueden subcontratar actividades misionales permanentes a través de cooperativas por ser estas las responsables del problema ni de cualquier otra forma”, afirmó Piedrahita.

Muñoz expresó que si bien estas empresas y otros procesos están en marcha, no sirve si cerca de 3’800.000 de 22 millones siguen sin estar formalizados. 

“Por otro lado, la ENS y la Central Unitaria de Trabajadores han venido haciendo un seguimiento desde el año 2014 a 2016 y se han presentado 163 querellas por intermediación laboral en el país y solamente se han obtenido once sanciones, esas once sanciones hasta la fecha, solamente se han logrado formalizar el de la clínica Marly con 800 trabajadoras. En los otros casos han habido multas, pero no se buscan solo multas sino formalización”, precisó Muñoz.

“El Ministerio de Trabajo, finalmente, viene haciendo un trabajo de tratar de formalizar trabajadores a partir de la figura que se creó que fue la de acuerdos de formalización, una lucha del ministerio en contra de la tercerización. Sin embargo, como Escuela Nacional Sindical, tenemos la visión de que eso no ha sido suficiente, porque han habido muy pocos acuerdos de formalización en el país”, concluyó la especialista. 

Otro caso de tercerización ilegal: Clínica de Marly

Por más de 20 años la Clínica de Marly ubicada en Bogotá, contrató a su personal para cumplir labores misionales por intermediación de una empresa que ofrece empleo temporal, Ocupar Temporal S.A, sin embargo el sindicato Sintramarly al cuestionar dicha figura de contratación considerada ilegal, interpuso por varios años recursos jurídicos y querellas en contra de la clínica en el Ministerio del Trabajo. En julio de 2016 el Ministerio del Trabajo multó a la clínica y por ende a la temporal por una cifra de $3.185 millones. 

Durante el proceso de vigilancia e investigación de MinTrabajo en este caso, comprobó la ilegalidad y la violación a los derechos fudamentales de los 800 trabajadores que estaban subcontratados en esta empresa los cuales realizaban labores misionales, además de encontrar nóminas paralelas y ocultamiento de relaciones laborales directas.
 

CTA

Según el artículo tercero del decreto 4588 de 2006, las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) “son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”. 

Como las empresas comenzaron a abusar de esta figura, se desató la que sería la “primera” alarma de la tercerización laboral ilegal y el Gobierno comenzó con la vigilancia y seguimiento a varios casos. Sin embargo, se encontró que otras modalidades también subcontrataban.