Los gananciales, entendidos como los bienes que recibe cada cónyuge luego de liquidada la sociedad conyugal, se diferencian de la porción conyugal por cuanto esta última “es un valor adicional que recibe uno de los cónyuges para garantizar su subsistencia, en vista a su situación de pobreza, o de bajos recursos". (1)

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Desde la promulgación de la ley 20 de 1979 (Art. 6, numeral 4 inciso 5) se estableció que “No constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales, pero sí lo percibido por porción conyugal”. Al expedirse el Estatuto Tributario, mediante el Decreto 624 de 1989, esta norma fue incorporada en el artículo 47 de dicho cuerpo normativo, el cual se encuentra en el acápite denominado “Ingresos que no constituyen renta ni ganancia ocasional”. Hoy, a pesar de haberse aprobado 15 reformas tributarias, tal norma ha permanecido incólume.

La Dian, al interpretar inicialmente esta norma, expidió el Concepto 28286 de 2001 en el cual expuso que “en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, los gananciales no son susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio porque formaron parte del patrimonio mismo. El activo o el bien objeto de ganancial fue capitalizado en su momento (sic) es decir en la medida que se iba generando el ingreso”. Esta interpretación es acertada, pues el ingreso ya tributó en cabeza de uno o ambos cónyuges, y el hecho de que el uno renuncié a gananciales y tal renuncia beneficie al otro, no puede generar un nuevo gravamen, so pena de presentarse una doble tributación por un mismo hecho generador del impuesto.

No obstante, esto, mediante Oficio 250-006184 del 12 de marzo de 2019, estableció la Dian que “al entenderse la renuncia de gananciales como una donación o en su defecto como un acto jurídico inter vivos de disposición de bienes o derechos a título gratuito, los ingresos que perciba el donatario o la parte beneficiaria del acto celebrado se consideran ganancia ocasional de acuerdo con el artículo 302 del Estatuto Tributario y se encuentran gravadas con el impuesto a las ganancias ocasionales”.

Esta posición de la Dian es incorrecta, y debe revocarse. En primer lugar, no puede la Dian, a través de un concepto pretender revocar (o de generar una pérdida de vigencia) una norma que es clara e imperativa. Si la ley establece que “no constituye ganancia ocasional lo que se recibiere por concepto de gananciales”, mal hace la administración de impuestos al indicar que “los ingresos que perciba el donatario o la parte beneficiaria del acto (en virtud de la renuncia de gananciales) se consideran ganancia ocasional”. Basta aquí recordar el principio general del derecho según el cual “donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete hacerlo”.

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La facultad interpretativa de la Dian ha de ser ejercida bajo los más estrictos cánones de legalidad, y no con el fin de defraudar normas de carácter imperativo, pues ello, además de constituir una prohibición para los funcionarios públicos (art. 39 numeral 33 de la ley 1952 de 2019) atenta contra el principio de responsabilidad establecido en el numeral 7 del artículo 3 de la ley 1437 de 2011, según el cual las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por la extralimitación de funciones en que incurran.

(1) https://gerencie.com/diferencia-entre-gananciales-y-porción-conyugal.html